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제목법률신문 - [2008년 분야별 중요판례분석] 민법(가사)
작성자김정욱등록일2009-05-04
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[ 2009-04-09]
[2008년 분야별 중요판례분석] (5)민법(가사)

민유숙 부장판사(서울중앙지법)

Ⅰ. 대법원 2008. 11.20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 : ① 제사주재자의 결정 ② 遺體(遺骨)의 승계권자
① 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다. 다만 위 새로운 법리는 이 대법원 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다.
② 사람의 유체·유골은 민법 1008조의3에 정해진 제사용 재산인 분묘와 함께 제사주재자에게 승계된다. 제사주재자는 이에 관한 피상속인의 의사에 구속되어야 할 법률상 의무를 부담하지 않는다.
1. 사안
甲(이복형제인 원·피고의 父)은 법률상 처 사이에서 장남인 원고 등을 두었으나 수십년간 다른 여성과 동거하면서 그 사이에서 피고들을 두었다. 甲의 사후 피고들이 甲의 유체를 ○○묘원 내에 매장하자 원고는 유체의 인도를 구하는 소를 제기하였다.
대법원은 변론을 열어 가족법과 법제사 학자들로부터 참고인 진술을 들은 다음 전원합의체 판결로서 ① 제사주재자의 결정, ② 遺體(遺骨)의 승계권자에 관하여 새로운 법리를 선언하였다.
2. 제사주재자의 결정
⑴ 민법 1008조의3의 입법경위
민법 1008조의3은 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구(‘제사용 재산’으로 총칭)의 소유권은 제사를 주재하는 자가 승계한다고 규정한다. 1958년 제정 민법은 제사용 재산의 소유권을 호주상속인이 승계하도록 규정하였는데, 1990년 민법개정으로 호주상속제도가 폐지되면서 1008조의3을 신설하였다.
⑵ 종전판례와 새로운 법리 선언의 필요성
종래 대법원은 “공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사주재자가 된다”고 판시하였는데, 이는 적장자가 우선적으로 제사상속인이 되었던 종래의 관습에 터잡은 것이었다.
그러나 종래의 관습 및 관습법은 부계혈족 중심의 가부장적 대가족 제도를 바탕으로 한 것으로서 사회·경제적 변화(도시화, 핵가족화, 남아선호 사상 쇠퇴) 및 각종 법률 및 제도의 변화(헌법상 양성 평등 이념의 명문화, 호주제도 폐지와 새로운 가족관계등록제도의 시행)에 따라 더 이상 효력을 유지할 수 없게 되었다.
이에 따라 대법원은 과거 관습에 터잡은 종래의 대법원판결들 역시 더 이상 판례법으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 보고, 새로운 법리를 선언하기에 이르렀다.
⑶ 새로운 법리의 내용
ⅰ) 공동상속인들 사이에서 제사주재자 결정에 관하여 협의가 이루어지면 그 협의가 우선한다.
사적 자치의 원칙과 상속인들 사이의 평등, 이해당사자들의 견해가 대립될 경우에는 일단 협의에 의하는 것이 가장 조리에 부합한다는 점에 따른 것이다.
ⅱ) 협의가 이루어지지 않는 경우에는 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자), 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀의 순서로 제사주재자가 된다.
제사용 재산의 승계제도 자체가 과거 부계혈족 중심의 가계계승에 바탕을 둔 것으로서, 오늘날 제사의 성격이 많이 바뀌었다고는 하지만 아직은 위와 같은 종래의 가계계승 성격에서 완전히 벗어났다고 할 수 없는 점, 현재 우리 사회에서 정도의 차이가 있지만 장남 내지 장손자가 우선적인 제사주재자가 되고 아들이 없으면 딸이 제사주재자가 된다는 점에 관한 인식이 널리 용인되고 있으며, 연장자를 우선하는 것이 일반적인 사회통념인 점 등을 근거로 하였다.
ⅲ) 망인의 장남(장손자)에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외로 한다.
위 ‘특별한 사정’의 인정 기준은 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로, 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려해야 한다. 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 내지 유훈에 현저히 반하는 행위 등이 이에 해당할 것이다.
⑷ 시적 적용범위
이 부분 대법원의 새로운 법리 선언은 제사승계제도에 관한 관습의 근간을 바꾸는 것으로서 만약 위 새로운 법리를 소급하여 적용한다면 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 됨으로써 법적 안정성과 당사자의 신뢰 보호에 반하게 되므로, 위 새로운 법리는 이 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다(대상사건에 한하여 소급적용).
3. 유체(유골)의 승계권자
종래 대법원 판례는 분묘란 시신이 안장되어 있는 것만을 일컫고, 분묘에 대한 수호·관리권은 누가 그 분묘를 설치했는지에 관계없이 제사주재자에게 속한다고 해석하여 왔다. 대상판결은 종래 판례에 따라, 분묘에 안치되어 있는 피상속인의 유체·유골의 소유권은 제사주재자에게 승계된다고 판시하였다. 그런데 망인 자신이 생전에 유체의 처분 또는 매장장소 지정에 관하여 의사를 표명하거나 유언을 하는 경우, 제사주재자가 피상속인의 의사에 법률상 구속되는지 여부가 문제된다.
피상속인의 의사 내지 감정은 존중되어야 하지만, 법률상 망인의 유체는 제사주재자에게 승계되므로 그에 관한 관리·처분은 종국적으로는 제사주재자의 의사에 따라 이루어져야 하는 점, 유체의 처분방법이나 매장장소의 지정은 법정 유언사항에 해당하지 않고, 달리 법률적 구속력을 인정할 만한 근거도 없는 점 등을 종합할 때, 제사주재자가 피상속인의 의사를 존중해야 할 의무는 도의적인 것에 그치고 법률적 의무는 아니다.
4. 반대의견
제사주재자의 결정은 공동상속인들의 협의에 의하고, 협의가 이루어지지 않으면 다수결로 정해야 한다는 반대의견 및 제사주재자는 제사용 재산을 승계받아 제사를 주재하기에 가장 적합한 공동상속인을 의미하고 그 결정에 관하여 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 아니할 경우에는 개별 사건에서 법원이 결정해야 한다는 반대의견이 있다. 그리고 유체의 귀속은 분묘의 귀속과 분리하여 처리되어야 하므로 민법 1008조의3은 적용되지 않으며, 피상속인이 자신의 유체 처리에 관하여 의사를 표명한 경우에는 법률상 구속력이 발생한다는 반대의견이 있다.
5. 결론과 전망
위 판결은 넓게는 민법 1008의3이 적용되는 ‘제사주재자’의 결정, 구체적으로는 피상속인의 유체의 승계권자를 확정하였다. 그 과정에서 전통적인 관습법이 사회구성원들의 법적 확신을 받을 수 없게 되고 새로운 헌법질서에 어긋나게 되었다고 보아 과거 관습법의 효력을 부정하고 새로운 법리를 선언한 다음, 그 법리에 장래효를 부여하였다.
위 판결의 의미는 여성의 종중원 지위를 인정한 기념비적인 대법원 2005. 7.21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결과 같은 맥락에서 이해할 수 있을 것이며, 종전 관습을 존중하면서도 사회변화에 따라 부단히 새로운 관습을 선언하는 기관으로서 대법원의 역할과 위상을 다시 한번 확인한 것이다.
Ⅱ. 대법원 2008. 6.12.자 2005스50 결정 : 부부간 과거 부양료의 청구 가부
민법 826조 1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생하는 것이지만, 과거의 부양료에 관하여는 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다.
1. 사안
상대방(夫)은 청구인(妻)과 별거하면서 생활비를 지급하지 않았고, 이에 청구인은 별거일부터 혼인해소일까지 부양료 지급을 구하는 심판청구를 하였다. 대법원은 위 판시에 따라, 심판청구서의 부본 송달일 다음날부터 혼인해소일까지의 부양료만을 인정하고 과거 별거기간 동안(6년)의 부양료지급은 부정하였다.
2. 부부와 미성년자녀 사이의 부양료(양육비)에 관한 3가지 청구형태
부부간 및 부모와 미성년자녀 사이에서 부양(양육)에 관한 민법 및 가사소송법의 규정은 다음과 같다.
⒜ 부부는 서로 부양해야 한다(민법 826조) : 가사소송법 2조 1항 나 (2) 1. ‘부부의 부양에 관한 처분’
⒝ 이혼한 부모 사이에서 자의 양육비용 부담에 관하여 협의가 이루어지지 아니할 때에는 가정법원이 이에 관하여 정한다(민법 837조) : 가사소송법 2조 1항 나 (2) 3. ‘자의 양육에 관한 처분’
⒞ 직계혈족의 친족은 서로 부양의 의무가 있다. 부양에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원이 정한다(민법 974조 등) : 가사소송법 2조 1항 나 (2) 8. ‘친족간 부양에 관한 처분’
통설은 위 ⒜ ⒝는 1차적 부양의무(상대방의 생활을 자기의 생활과 같은 정도로 보장하여 공동생활을 가능하게 하는 생활유지의무)이고, ⒞는 2차적 부양의무(자기의 생활에 여유가 있음을 전제로 상대방의 궁핍을 지원하는 생활부조의무)로서 성질을 달리하는 것으로 해석한다.
실무상으로는 청구인을 기준으로 ⅰ) 혼인 중인 부부 일방이 다른 일방을 상대로 하는 부양료청구 : 위 ⒜ 처분, ⅱ) 이혼하는 부부 일방이 다른 일방을 상대로 하는 자녀양육비 분담 청구 : 위 ⒝ 처분, ⅲ) 미성년인 자 본인이 부모를 상대로 하는 부양료 청구 : 위 ⒞ 처분으로 처리되고 있다(모두 마류 가사비송사건이다).
3. 부양료 등 청구의 始期
부양료(양육비 분담) 청구의 始期에 관하여 청구시설(이행을 청구한 때부터 부양의무를 부담한다는 견해)과 요건충족시설(부양의 요건이 충족되면 부양의무는 당연히 발생한다는 견해)이 대립되어 있다.
1994년 이전의 대법원 판례는 위 ⒜ 및 ⒝ 청구 모두에 대하여 청구시설을 채택함으로써, 과거의 부양료 및 과거의 양육비 분담청구는 허용하지 않았다.
대법원 1994. 5.13.자 92스21 전원합의체결정은 1980년에 이혼한 부부 일방이 이혼 후 10여년 간의 양육비청구[⒝ 청구]를 한 사건에서 ⒝ 청구에 관한 종전 판례를 변경하여 과거 양육비의 분담청구를 허용하였다. 그런데 위 전원합의체 결정은 과거 부부간 부양료청구[⒜ 청구]를 부정한 종전 판례는 변경대상에서 제외하였고, 그 이후 과거 부부간 부양료 청구 허용 여부에 관한 의문이 제기되어 왔다.
대상결정은 부부간 과거 부양료[⒜ 청구]는 허용되지 않는다고 판시함으로써 이를 명백히 하였다. ⒜ 청구는 성년자인 부부 일방이 궁극적인 수혜자가 되는 반면, ⒝ 청구는 미성년자녀가 궁극적인 수혜자가 되므로, 양자를 달리 취급하여 ⒝ 청구를 폭넓게 인정해야 한다는 취지로 파악된다.
4. 결론과 전망
⒜ 청구에 있어서는 대상결정에 따라 과거 부양료상당액 청구가 부정되고, 가 부정되고, ⒝ 청구에 있어서는 92스21 전원합의체결정에 따라 과거 양육비 분담청구가 인정된다. 한편, ⒞ 청구에 있어서 과거 부양료 청구 가부에 관하여는 아직 대법원 판례가 나오지 않았으므로, 향후 그 귀추가 주목된다.
그런데 주의할 점은 ⒝ 청구는 ‘이혼하는 부부’ 사이에서 미성년자녀의 양육비분담청구에 한정된다는 것이다. 그렇다면 ‘혼인 중인 부부’ 사이에서 미성년자녀의 양육비분담청구는 어떻게 처리될 것인가?
혼인 중인 부부간 부양의 대상이 되는 비용에는 미성년자녀의 양육비가 포함되어 있다고 해석되므로, 혼인이 유지되는 부부가 별거를 이유로 미성년자녀의 양육비에 관한 처분을 구하는 것은 ⒜ 청구에 해당할 것이다. 그 결과 혼인을 유지하면서 오랜기간 별거해 온 부부는 그 기간의 자녀양육비 분담을 청구할 수 없다는 결론에 이르게 되어, 이혼한 부부 사이에서 과거(이혼 후의 기간이다) 자녀양육비 분담청구가 허용되는 것과 불균형을 초래할 여지가 있다. 이에 관한 대법원 판례를 기대할 수밖에 없다.
Ⅲ 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006두8068 판결 : 부부 일방 명의의 재산취득과 증여세
민법 830조 1항에 의하여 부부의 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 부동산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되므로 당해 부동산의 취득자금의 출처가 명의자가 아닌 다른 일방 배우자인 사실이 밝혀졌다면 일단 그 명의자가 배우자로부터 취득자금을 증여받은 것으로 추정된다. 이를 번복하기 위하여는 다른 일방 배우자가 실제로 당해 부동산의 대가를 부담하여 그 부동산을 자신이 실질적으로 소유하기 위해 취득하였음을 증명해야 하므로, 단순히 다른 일방 배우자가 그 매수자금의 출처라는 사정만으로는 무조건 특유재산의 추정이 번복되어 당해 부동산에 관하여 명의신탁이 있었다고 볼 것은 아니고, 관련 증거들을 통하여 나타난 모든 사정을 종합하여 다른 일방 배우자가 당해 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 대가를 부담하였는지 여부를 개별적·구체적으로 가려 명의신탁 여부를 판단해야 한다.
1. 사안
원고는 자신의 명의로 부동산을 취득하여 등기를 마쳤는데, 그 취득자금은 원고의 남편이 부담한 것으로 밝혀졌다. 피고(과세관청)는 원고가 남편으로부터 취득자금을 증여받은 것으로 보아 배우자 공제액을 제외한 액수에 대하여 증여세를 부과하였다. 원고는, 위 부동산이 남편으로부터 명의신탁된 것이므로 원고가 그 취득자금을 증여받은 것이 아니라고 주장하며, 부과처분의 취소를 구하였다.
대법원은 위 판시에 따라 원고의 청구를 기각한 원심을 수긍하였다.
2. 부부간 ‘부동산 명의신탁’ ·‘취득자금 증여’의 세법상 차이
⑴ 명의신탁과 증여세
구 상속세법 32조의2는 부동산의 명의신탁을 증여로 의제하였는데, 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률이 제정되어 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 기초한 물권변동이 원칙적으로 무효로 됨에 따라, 현행 상속세 및 증여세법 43조는 토지와 건물을 증여의제대상에서 제외하였다.
따라서 구 상속세법이 적용되었던 대법원 1986. 11.25. 선고 85누677 판결(부부 일방 명의로 이전등기된 부동산의 취득자금이 상대방배우자로 밝혀진 경우 상대방배우자가 취득자금을 증여하지 아니하였더라도 부동산을 명의신탁한 것으로서 여전히 증여세의 대상이 된다는 취지)은 현행법 하에서 적용되기 어렵게 되었다.
⑵ 취득자금의 추정과 증여세
부동산 취득명의인인 부부 일방이 특별한 직업이나 재산이 없어 재산취득의 자금출처에 대하여 납득할 만한 입증을 하지 못하고 그의 배우자에게는 증여할 만한 재력이 있는 경우에는 그 취득자금을 배우자로부터 증여받았다고 추정하여 증여세를 부과할 수 있다(상속세 및 증여세법 45조 1항, 대법원 1998. 6.12. 선고 97누7707 판결)
따라서 당해 부동산이 상대방배우자로부터 명의자인 배우자에게 명의신탁된 것인지, 아니면 명의자가 상대방배우자로부터 취득자금을 증여받아 자신의 특유재산으로서 취득한 것인지를 판정하는 것은 세법상 중요한 의미를 가진다.
3. 부부간 명의신탁에 관한 대법원 판례
종래 민사소송에서 부부 내부의 소유권 귀속이 문제되는 경우 대법원 판례는 명의신탁 이론에 의하여 非名義者의 권리를 인정하여 왔다.
대법원 1986. 9.9. 선고 85다카1337,1338 판결이 “부부의 일방이 혼인 중 그의 명의로 취득한 부동산은 민법 830조 1항에 따라 그의 특유재산으로 추정되지만, 부부 각자가 매매대금을 분담하였다는 등 실질적 사유가 주장입증되는 경우에는 추정을 번복하고 부동산을 부부의 공유로 인정할 수 있다.”고 판시하였고, 특히 대법원 1992. 8.14. 선고 92다16171 판결, 대법원 1995. 10.12. 선고 95다25695 판결, 대법원 2007. 4.26. 선고 2006다79704 판결은 부부 일방 명의로 등기된 부동산이 상대방 배우자의 자금으로 취득된 점을 들어 자금취득배우자의 소유로서 명의인인 배우자에게 명의신탁된 것으로 인정하였다. 위 판시는 증여세부과가 문제된 조세소송에서도 동일하였다.
그러나 대법원은 대상판결에 이르러 단지 상대방배우자가 취득자금의 출처라는 사정만으로는 명의신탁을 인정할 수 없고, 모든 사정을 종합하여 상대방배우자가 당해 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 대가를 부담하였는지 여부를 개별적·구체적으로 따져야 한다고 판시하였다.
4. 결론과 전망
현행 상속세 및 증여세법상 부동산의 취득자금이 상대방배우자인 점이 밝혀진 경우에 위 사실만 가지고 상대방배우자로부터 명의신탁된 것으로 판단한다면, 명의신탁에 대하여 증여의제에 의한 증여세를 부과할 수 없을 뿐 아니라, 명의자는 명의수탁자에 불과하여 부동산을 ‘취득’하였다고 볼 수 없게 되어 취득자금에 대하여 증여추정에 의한 증여세를 부과할 수도 없게 된다. 대상판결은 이러한 문제를 해결하기 위하여 부부간 명의신탁 인정 요건을 강화한 것으로 생각된다.
다만 대상판결의 취지가 조세소송이 아닌 민사소송, 특히 부부 사이의 재산상 다툼에서 명의신탁 여부가 문제된 경우에도 동일하게 적용될 것인지 여부는, 향후 관련 대법원 판결을 기다려야 할 것으로 생각된다.
Ⅳ 대법원 2008. 11.24.자 2008스104 결정 : 자의 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분의 요건
가사소송법 62조 1항에 따른 자의 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분은 자의 복리를 우선적으로 고려하고, 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한해야 한다.
1. 사안
甲男은 중화인민공화국 국적(조선족)인 乙女과 혼인하여 한국에서 동거하면서 그 사이에서 사건본인(신청 당시 3세)을 두었다. 乙이 사건본인을 데리고 별거에 이르자, 甲은 乙을 상대로 이혼 등 본안소송을 제기하면서 아울러 사전처분신청을 하여 乙의 양육권행사 등을 정지하고 甲을 양육자로 지정해 줄 것, 사건본인을 甲에게 즉시 인도할 것을 구하였다. 1심 법원은 甲을 양육자로 지정하고 乙의 양육권을 정지하는 사전처분을 하였으나(사건본인을 인도하는 사전처분은 허용하지 아니하였다) 대법원은 위와 같이 판시하면서 乙의 재항고를 받아들였다.
2. 해설
법원이 양육에 관한 사항을 정하는 경우 자의 복리를 우선적으로 고려해야 하고 이는 양육에 관한 사전처분에 있어서도 마찬가지인바, 대상결정은 乙이 사건본인의 생모로서 사건본인을 출산한 후 계속하여 양육하여 현재에 이른 점을 중시하여 그 현상을 변경하는 처분의 요건을 엄격히 제한하였다. 이는 대법원 2008. 5.8. 선고 2008므397 판결이 母가 子를 출생시부터 양육하다가 남편과 별거하면서 子를 데리고 나와 친지의 도움으로 양육하는 사안에서 父를 양육자로 지정한 원심을 파기환송하면서 “子에 대한 현재의 양육상태에 변경을 가하여 피고를 양육자로 지정하려면 원고로 하여금 계속하여 양육하게 하는 것은 오히려 子의 건전한 성장과 복지에 방해가 되고, 피고를 양육자로 지정하는 것이 子의 건전한 성장과 복지에 도움이 된다고 볼 수 있는 사정이 인정되어야만 한다”고 판시한 것과 같은 맥락으로 볼 것이다.
※ [판결요지] 부분은 필자가 대법원 판결의 판시와 결론을 요약한 것으로서 판결문의 일부가 아니다.
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